Публикации

 На тему работы адвоката при формировании защитной позиции по уголовному делу мне хотелось написать развернутый текст со своими рекомендациями уже давно. Однако всякий раз, когда я садился за подобный текст, написание рекомендаций откладывалось на определенное время. Причина кроется в том, что ни одно уголовное дело по своим обстоятельствам не похоже на другое, всегда найдутся какие-то нюансы, поэтому и позиция защиты по нему каждый раз индивидуальна. Это при фиксации определенных процессуальных нарушений и ошибок со стороны следователей, а также использовании различных тактических приемов можно вычленить наиболее типичные правовые ситуации и процессуальные механизмы защиты, дача же показаний по делу, формирование позиции – это своего рода искусство, которому обучаются далеко не все. Тем не менее, давайте попробуем выработать хотя бы общие рекомендации относительно того, как, когда и в каком виде давать показания подозреваемому и обвиняемому по уголовному делу и какие рекомендации должен при этом давать защитник. Как и обычно надеюсь, что материал будет полезен начинающим коллегам, а умудренные опытом поделятся своими наработками по обсуждаемой теме. 

  В этот раз для удобства читателя предлагаю выстроить наши рекомендации в виде коротких тезисов, которые будут раскрываться в дальнейшем по тексту. Итак, давайте наконец приступим к попытке хотя бы частичной систематизации имеющихся у автора мыслей. 

1. Перед дачей каких-либо советов относительно того, какой именно позиции придерживаться и какие показания давать, необходимо не только побеседовать со своим доверителем, но и тщательно проанализировать все имеющиеся на данном этапе материалы дела

 Эта рекомендация проста, но, к сожалению, далеко не все адвокаты ее придерживаются. Достаточно часто адвокат выслушивает доверителя, который рассказывает о полной невиновности, приводит аргументы в свою пользу, на основании которых и даются определенные советы относительно позиции защиты. Это ошибка. Во-первых, далеко не всегда, а как правило, крайне редко доверитель может сообщить все обстоятельства дела, увидеть риски своей позиции, сопоставить ее с имеющимися по делу доказательствами. Во-вторых, опять же далеко не всегда доверитель рассказывает своему адвокату полную правду или может восстановить в памяти все значимые для дела нюансы. И, наконец, в-третьих, работа адвоката заключается, среди прочего в том, чтобы смотреть на дело не только глазами своего доверителя, но и глазами, которыми на то же дело смотрит представитель стороны обвинения. Для верной оценки позиции процессуального оппонента, необходимо понять, какими доказательствами он оперирует.

Даже на этапе задержания подозреваемого, а уж тем более на этапах предъявления обвинения и решения судом вопроса об избрании меры пресечения адвокат уже располагает достаточным инструментом для понимания того, на чем основывает свою позицию следователь (дознаватель). Прежде всего, надлежит тщательно проанализировать содержание постановлений о возбуждении уголовного дела и о привлечении в качестве обвиняемого.   Помимо уяснения для себя существа выдвинутого подозрения (обвинения) опытный адвокат из текстов данных документов сможет сделать вывод о примерном объеме доказательств. Для этого достаточно читать документ внимательно и анализировать его. Например, если речь идет о взятке и в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого имеется утверждение о задержании вашего подзащитного сотрудниками правоохранительных органов с поличным сразу после получения денежных средств, вы уже можете сделать большое количество предположений: 1) в отношении подзащитного проводились оперативно-розыскные мероприятия, сопряженные с записью разговоров, то есть имеются некие объективные доказательства (записи), которые при условии ознакомления с их содержанием или уверенности в позиции доверителя можно использовать в свою пользу, либо же которые наоборот прямо уличают доверителя во взяточничестве; 2) в деле имеется заявитель, который будет прямо указывать на вашего подзащитного, как на лицо, получившее взятку; 3) денежные средства были обнаружены при вашем подзащитном, что также может уличать его в возможном совершении преступления. Безусловно, этих выводов не может быть достаточно для построения позиции защиты, однако они должны быть базисом для более подробного выяснения у подзащитного обстоятельств произошедшего, возможного высказывания ему доводов о неубедительности пояснений, которые он дает вам, как своему адвокату.

Аналогичным образом можно анализировать и любое другое постановление о возбуждении уголовного дела или о привлечении в качестве обвиняемого, поскольку в документе в любом случае будет содержаться определенное описание объективной стороны инкриминируемого деяния, из которого можно делать выводы о наличии очевидцев, экспертизах, которые могут быть проведены, и уличат или оправдают доверителя, иных значимых обстоятельствах. 
  Еще более информативны для адвоката материалы, которые представляет в суд следователь при рассмотрении различных ходатайств. В особенности ценны для анализа материалы, представляемые при рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения, поскольку суду в соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ должны предоставляться доказательства обоснованности выдвинутого подозрения (обвинения). Если же ходатайство об избрании меры пресечения в суд не представляется, а избирается мера пресечения, например, в виде подписки о невыезде, это при обвинении лица в тяжком или особо тяжком преступлении, не относящемся к преступлениям в сфере предпринимательской деятельности, как правило, может свидетельствовать о слабости доказательственной базы, что также должно натолкнуть защитника на определенные выводы.

Кроме того, ознакомиться с некоторыми материалами дела можно, реализовав полномочие защитника, гарантированное п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, на ознакомление со всеми материалами дела, которые предъявлялись или должны были предъявляться подозреваемому (обвиняемому). Если защитник вступает в дело уже после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого, то он в случае назначения и проведения экспертиз может быть ознакомлен с постановлениями об их назначении, заключениями экспертиз, всеми протоколами следственных действий, проводившихся с подзащитным, в том числе, протоколами очных ставок. Целесообразно также настаивать и на ознакомлении с постановлениями о продлении сроков предварительного следствия (хотя и не все следователи их добросовестно предоставляют), поскольку данный документ, как правило, содержит, перечень уже выполненных следственных действий с фамилиями допрошенных по делу лиц.   Все это означает, что адвокат, вступающий в дело не с момента первого допроса или задержания своего подзащитного, никогда не должен пренебрегать реализацией полномочий, гарантированных п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, сразу же по поступлении в дело заявляя соответствующее ходатайство.

Можно также извлекать полезные для формирования позиции сведения из иных материалов, которые предоставлялись следователем в суд в отношении вашего доверителя. Например, для получения разрешения на обыск в жилище (если вы знаете, что такой обыск проводился), наложения ареста на имущество, отстранения от должности и др.

Еще одним способом ознакомления с доказательствами стороны обвинения является обжалование определенного решения следователя в суд в порядке ст. 125 УПК РФ. В обоснование своей позиции следователь представит в суд некоторые документы из дела, с которыми вы сможете ознакомиться. Однако необходимо учитывать, что обжалование действий следователя в судебном порядке влечет за собой и определенные риски в виде так называемого «засиливания», то есть признания законными данных действий со стороны суда. Безусловно, никаким «засиливанием» с точки зрения закона судебный отказ в удовлетворении жалобы не является, однако на практике это приводит к тому, что дальнейшие ссылки на незаконность действий при их обжаловании прокурору или руководителю следственного органа теряют всякий смысл из-за постоянных ссылок в ответах на судебный отказ. В этой связи я с достаточной осторожностью отношусь к такому инструменту защиты, как обжалование в порядке ст. 125 УПК РФ, и применяю его только в определенных тактических случаях, о чем весьма подробно указывал в статье по этому поводу. 

Таким образом, мы пришли к выводу, что адвокат на стадии досудебного производства еще до начала процедуры ознакомления с материалами уголовного дела имеет достаточно инструментов для того, чтобы понять, на чем же строит свою позицию сторона обвинения. 

При изучении полученных материалов я стараюсь всегда не только читать процессуальные документы и протоколы следственных действий, но и делать из них выписки с учетом того, что у меня наиболее сильно развита письменная память. Более того, по результатам изучения я составляю справку о движении по уголовному делу и выявленных процессуальных нарушениях, а также справку с кратким изложением имеющихся по делу доказательств обвинения. В ходе дальнейшей работы по делу, ознакомления с дополнительными документами и доказательствами эти справки обновляются, что является подспорьем при подготовке различных ходатайств и жалоб, и, конечно же, формировании защитной позиции. Не знаю, понравится ли вам мой способ работы с делом с учетом его определенной трудозатратности, но мне он хорошо помогает выявлять и запоминать наиболее значимые для защиты обстоятельства.

Изучив все имеющиеся на данном этапе документы из уголовного дела, вы можете приступать к повторной (первоначальную для выяснения отношения к сложившейся ситуации вы наверняка уже провели) беседе со своим доверителем. Естественно, повторная беседа будет носить гораздо более глубокий характер, поскольку вы уже в общем понимаете, какие доказательства есть у обвинения, просите доверителя оценить и объяснить то или иное из них, выясняете мельчайшие подробности фактов, описанных в постановлениях о возбуждении уголовного дела или о привлечении в качестве обвиняемого. 

Кроме того, для формирования позиции защиты помимо бесед с доверителем и детального изучения доступных на данной стадии материалов дела вам может потребоваться работа с доказательствами защиты. Например, подзащитный в ходе беседы сообщит вам, что обстоятельствами дела хорошо владеет его знакомый, который следствием не допрошен и который наверняка подтвердит его (доверителя) позицию. В этом случае, конечно же, беседой с этим знакомым, а, вероятно еще и его опросом (в случае согласия) пренебрегать не следует. Вместе с тем, тема работы с доказательствами защиты и их процессуальным закреплением столь обширна, что мы не будем останавливаться на ней в данном тексте, а, возможно, попробуем осветить ее в отдельной статье.

Таким образом, только после последовательного выполнения этого алгоритма (беседа с доверителем-изучение доступных материалов-повторная беседа с доверителем-возможная работа с доказательствами защиты) установления обстоятельств дела можно говорить о том, что адвокат готов к тому, чтобы давать какие-либо советы и рекомендации относительно позиции защиты, которой следует придерживаться доверителю. Необходимо отметить, что, несмотря на то, что я посвятил данному этапу весьма значительную часть общего текста, не всегда следует представлять обсуждаемую стадию подготовки, как длительную. Она может быть весьма скоротечна и заключаться для опытного адвоката в беседе с доверителем непосредственно после задержания, изучении предоставленных следователем документов, повторной консультации доверителя, после которой можно переходить к первичному допросу, в том числе с освещением или частичным освещением обстоятельств дела. 

2. Если вы не можете оценить все обстоятельства дела, не до конца понимаете какие доказательства имеются в распоряжении обвинения, не торопитесь с рекомендациями о даче конкретных показаний

  Адвокат, как и врач, в любом случае должен руководствоваться принципом «не навреди». Если вы по каким-то причинам несмотря на изучение доступных материалов дела и неоднократные беседы с доверителем не можете оценить полноту картины, не понимаете, чем может грозить та или иная позиция, видите «дыры» в той позиции, которую вам в ходе доверительной беседы изложил клиент, но не видите, как эти «дыры» обойти, не торопитесь. В некоторых случаях молчание – золото. Отказ от дачи показаний иногда бывает разумен и даже полезен. Поймете всю картину обвинения, почувствуете, что можете ее опровергнуть показаниями подзащитного, тогда и будете давать ему рекомендации относительно дачи показаний. Некоторые адвокаты вообще считают, что на стадии досудебного производства по делу обвиняемому нужно молчать, а показания давать только в суде. Я не сторонник такой позиции, поскольку не всегда считаю ее оправданной. Однако одно можно сказать точно: отказом от дачи показаний навредить гораздо сложнее, чем неправильными показаниями, которые потом следователь опровергнет. Более того, если подзащитный в дальнейшем захочет поменять эти «неправильные» показания, то и его последующие показания, даже при условии отсутствия в них противоречий, будут априори на практике оцениваться правоприменителем, в том числе судом, критически, а критическое отношение суда нам не нужно категорически.
Что касается процессуального оформления отказа от дачи показаний, то я обычно рекомендую доверителям не ссылаться на ст. 51 Конституции РФ, поскольку подобные отсылки почему-то, как правило, оцениваются следователем как желание что-то скрыть, оказать противодействие расследованию. Безусловно, это ошибочное понимание конституционной нормы, однако мы вынуждены работать с теми правоприменителями, которые у нас имеются, поэтому я рекомендую доверителям при нежелании давать показания ссылаться на шок от задержания, необходимость проанализировать большой объем текста постановления о привлечении в качестве обвиняемого, необходимость подготовки к допросу, состояние здоровья и т.п.

3. При подготовке показаний подозреваемого и обвиняемого не следует отрицать очевидно установленные факты, использовать любые доводы, которые могут быть легко опровергнуты

Как я уже говорил, давая рекомендации своему подзащитному относительно того, какой именно позиции придерживаться, адвокат должен в определенный момент посмотреть на дело глазами обвинителя. Причем этот обвинитель должен быть весьма искушенным, опытным и креативным. На самом деле, ровно тем же самым только с позиции наоборот должен перед вынесением постановления о привлечении в качестве обвиняемого заниматься хороший следователь. При этом, ставя себя на позицию обвинителя, надо всегда исходить из самого худшего для своего подзащитного. Так, не зная до конца содержания доказательств обвинения, следует при формировании защитной позиции исходить из того, что это доказательство является наихудшим для подзащитного. Если же вы не можете это наихудшее доказательство объяснить, опровергнуть, истолковать в пользу доверителя, то следует вернуться к пункту 2 настоящих рекомендаций, еще раз подумав о том, чтобы взять паузу перед дачей показаний.
Что касается очевидно установленных по делу фактов, то здесь все достаточно просто: если такой факт установлен, то отрицать его будет ошибкой, которая приведет к тому, что все показания подзащитного в целом будут поставлены обвинением, а затем и судом под сомнение. Для примера: если по делу достоверно установлено видеозаписью, что ваш подзащитный был в момент совершения инкриминируемого деяния на месте преступления, отрицание этого факта повлечет за собой сомнения в правдивости всей защитной позиции. В данном случае правильно встроить данный факт в картину защитных показаний, пояснив, что, несмотря на это, преступление подзащитным не совершалось (а, например, имело место со стороны иного лица), и само по себе нахождение в указанном месте о причастности к преступлению не свидетельствует. Ровно таким же образом подзащитный может объяснять любые фактические обстоятельства дела, встраивая их в собственное защитное описание произошедшего.

С осторожностью следует относиться к использованию аргументов защитительной позиции, которые могут быть легко опровергнуты или поставлены под сомнение следователем. Так, например, нецелесообразно ссылаться на какое-то лицо, как возможного свидетеля в вашу пользу, если вы не до конца уверены, что это лицо подтвердит данный довод. Еще с большой осторожностью следует оценивать разнообразные алиби подзащитного в том случае, если вы понимаете, что данное алиби может быть опровергнуто.

4. Признаться никогда не поздно, но признание вины не всегда является ошибкой

Признаться никогда не поздно – это достаточно старая адвокатская поговорка, которая свидетельствует о том, что непризнание вины на стадии досудебного производства, как правило, если и влияет на итоговое наказание по делу, то весьма не существенно. В целом практика такова, что, если обвиняемый на протяжении всего досудебного производства по делу активно отрицает свою вину, защищается, бомбардирует следователя ходатайствами и жалобами, а в суде эту же вину признает, то наказание в большинстве случаев для этого лица никак не отличается от наказания для обвиняемого, который с момента начала процедуры уголовного преследования со стороной обвинения полностью соглашался. Судьям в силу загруженности некогда разбираться с тем, что там было на стадии предварительного расследования, и их, по большому счету, интересует только позиция подсудимого здесь и сейчас, то есть в ходе судебного разбирательства. Исключением может быть, пожалуй, только судебное разбирательство при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, которое возможно, только если такое досудебное соглашение было заключено в ходе предварительного следствия, что гарантирует назначение наказание, не превышающего половину от максимального по инкриминируемой статье.

Давая советы о признании своей вины, не следует забывать, что согласно той же практике, вероятность того, что уголовное дело в отношении лица, признавшего вину, может быть прекращено по реабилитирующим обстоятельствам или, тем более, он может быть оправдан, фактически равна нулю. В практике российского уголовного преследования, к сожалению, по-прежнему продолжает царить принцип о признании, как царице доказательств.

Таким образом, действительно, торопиться с советами о признании вины не следует.
Вместе с тем, может так случиться, что, исходя из позиции доверителя, тех доказательств, с которыми вы ознакомитесь по делу, вы придете к однозначному выводу о том, что они являются неопровержимыми, перспективы прекращения дела отсутствуют, а признание вины может облегчить положение подзащитного. В особенности реальным облегчением положения такого подзащитного, как уже указано выше, может быть заключение досудебного соглашения о сотрудничестве, либо же рассмотрение уголовного дела судом в особом порядке уголовного судопроизводства. В случае подобных выводов и уверенности в их правоте давать рекомендации о возможном признании вины абсолютно не зазорно и будет даже правильным. Вместе с тем, давая подобные рекомендации, адвокат не должен забывать, что принятие окончательного решения о том, какой позиции придерживаться, является прерогативой доверителя, а он (адвокат) обязан разъяснить доверителю все правовые и фактические последствия каждого из принимаемых решений.

5. Давая рекомендации относительно позиции защиты, не следует навязывать свое мнение доверителю, а целесообразно предлагать различные варианты, разъясняя их правовые и фактически последствия

Принимая то или иное решение, в том числе о том, какие показания давать по существу выдвинутого подозрения (обвинения) любое лицо руководствуется целым рядом обстоятельств, которые носят индивидуальный характер. Помимо самого нежелания быть привлеченным к уголовной ответственности, такими обстоятельствами могут быть нежелание негативных последствий для иных лиц, мысли о моральном осуждении со стороны близких и многие-многие другие. Ни один адвокат, давая рекомендации относительно того, какой позиции следует придерживаться, все эти нюансы индивидуального человеческого поведения предусмотреть не может. В этой связи, на мой взгляд, целесообразно предоставлять доверителю выбор того, какой вариант защитной позиции по делу избрать, разъясняя плюсы и минусы каждого варианта, а также последствия того или иного выбора. Я в подобных случаях, как правило, использую рукописную таблицу, составляемую в присутствии доверителя с описанием каждого варианта. Иногда в данную таблицу доверители дописывают какие-то собственные аргументы, которые с моей личной точки зрения имели несущественное значение, а для них являются значимыми.  В результате ознакомления со всеми аргументами в пользу той или иной позиции доверитель принимает решение самостоятельно, но с моей как адвоката помощью, и при этом я уверен, что это было его собственное решение. Естественно, что в определенных ситуациях, связанных с потенциальным нарушением конфиденциальности общения, данный способ согласования позиции не применяется. В особо сложных для меня этических случаях, связанных с тем, что я внутренне не соглашаюсь с позицией доверителя, я составляю отдельный протокол согласования позиции, который подписывается нами и один экземпляр которого остается у меня, а второй – у доверителя.

Таким образом, адвокат не должен, на мой взгляд, заниматься навязыванием показаний своему доверителя, придумыванием за него ложных показаний. Задача адвоката – предложить доверителю максимально возможное количество вариантов защиты, направленных на облегчение его положения. В дальнейшем, когда доверителем выбран и согласован один из вариантов защитной позиции, задачей адвоката является отстаивание данного варианта, за одним исключением, связанным с мнением адвоката о самооговоре со стороны доверителя.

6. Целесообразно по результатам беседы и опроса доверителя готовить письменные показания и затем в ходе допроса придерживаться данной позиции в неизменном виде

Подготовка к допросу должна заключаться не только в беседах с доверителем, изучении и анализе доказательств обвинения и защиты, даче рекомендаций относительно позиции, но и в письменном изложении по результатам опросов доверителя проекта защитных показаний. Тем самым, вы одновременно решаете сразу несколько задач: 1) добиваетесь от следователя изложения показаний, в том виде, как это выгодно вашему доверителю, не допуская внесения изменений в текст протокола; 2) еще раз выверяете показания в спокойной обстановке, а не в ходе допроса в кабинете следователя; 3) делаете допрос более комфортным с психологической точки зрения; 4) исключаете ошибки со стороны доверителя в процессе дачи показаний.
Как правило, письменные показания доверителя готовятся мной заранее с его слов, затем согласовываются с ним в окончательном варианте, после чего до начала допроса предоставляются следователю на электронном носителе и в печатном виде. Большинство следователей просто копируют данные показания с электронного носителя в текст протокола, делая отметку, что показания излагаются в предоставленном обвиняемым виде. Некоторые следователи, очевидно, из вредности, заявляют, что будут задавать вопросы самостоятельно, пытаются не включать подготовленные показания в текст протокола допроса. В таком случае подзащитный отвечает на вопросы, используя имеющиеся у него записи – проект письменных показаний, что уголовно-процессуальным законодательством разрешено, а письменные показания в неизменном виде через прилагаемое к протоколу допроса ходатайство все равно приобщаются к материалам уголовного дела.

Единственное, от чего хотелось бы предостеречь своих коллег в ситуации с подготовкой письменных показаний – это просьбы к доверителям, чтобы они готовили эти показания самостоятельно. Опыта составления подобных документов они не имеют, не могут осознавать всех правовых последствий тех или иных формулировок, а в показаниях, как известно, имеет значение каждое слово. В этой связи целесообразно доверить подготовку документа со слов доверителя профессионалу, то есть самому себе.

Аналогичным образом осуществляется и подготовка к даче показаний в качестве подсудимого в ходе рассмотрения уголовного дела по существу: готовится текст письменных показаний, который оглашается подсудимым, приобщается по его ходатайству к материалам дела, и затем уже подсудимый отвечает на вопросы сторон опять же с использованием имеющегося у него проекта показаний.

7. Много не всегда хорошо. Иногда целесообразно не раскрывать и не освещать определенные стороны защитной позиции, представляющиеся слабыми

Существует еще одна адвокатская поговорка: самый лучший вопрос – это вопрос, который не задан. Он означает, что вопросы допрашиваемому в интересах защиты можно задавать только в том случае, если вы однозначно уверены в том, какой ответ будет дан и что он будет выгоден стороне защиты. В ситуации с подготовкой защитных показаний это означает, что не обязательно в этих показаниях освещать подробно все без исключения обстоятельства уголовного дела. Иногда, если вы чувствуете определенную слабость какого-то довода, его лучше обойти, наоборот выпятив в показаниях наиболее сильно оправдывающие фактические обстоятельства. Кроме того, иногда хороший аргумент лучше придержать до иной стадии производства по делу, когда сторона обвинения будет лишена возможности по сбору дополнительных доказательств и опровержению выдвинутых подзащитным утверждений. Вместе с тем, придерживая в показаниях и не упоминая какие-то обстоятельства, необходимо быть готовым к тому, что следователь в ходе допроса намеренно поставит перед доверителем соответствующий вопрос, то есть подготовка к допросу помимо написания со слов клиента и согласования проекта показаний должна сопровождаться детальным обсуждением всех наиболее неудобных вопросов, которые могут быть заданы, и выработкой реакции на эти вопросы. Следует при этом отметить, что далеко не всегда следователи и обвинители в силу загруженности по работе, неопытности, неграмотности в совершенстве владеют материалами дела, готовятся к допросу, то есть может так случиться, что вся ваша подготовка непосредственно в ходе следственного действия не понадобится, что, однако, не свидетельствует о ее бесполезности.

Вот, пожалуй, и все рекомендации, которые сформулировал автор по вопросу формирования защитной позиции подозреваемого (обвиняемого). Еще раз вынужден отметить, что эти рекомендации носят общий характер, а конкретные нюансы позиции подзащитного возможно обсуждать лишь исходя из обстоятельств конкретного уголовного дела. Надеюсь, что данный текст поможет чуть менее опытным коллегам не допускать тех ошибок и не набивать на собственном опыте те шишки, которые набил автор публикации. От более опытных по-прежнему с интересом жду в комментариях собственные ноу-хау в виде тактических наработок по обсуждаемому вопросу, которые мы смогли бы в дальнейшем сформулировать в виде дополнения к настоящему тексту или нового полезного текста для всех наших коллег, трудящихся на нелегкой ниве уголовной защиты.

Zakon.ru