Публикации
Работа с госконтрактами. Опасные ошибки бизнеса
Бизнесменов все чаще привлекают к уголовной ответственности при работе с государственными контрактами. Получить госконтракт для бизнеса — значимое и экономически выгодное событие. Во-первых, это прибыльные, долговременные и стабильные взаимоотношения. И это для предпринимателей важно в условиях нестабильной экономики. Во-вторых, госконтракты положительно влияют на репутацию и авторитет компании среди конкурентов.
Но из-за того, что речь идет об освоении бюджетных денежных средств, госконтракты находятся под пристальным вниманием со стороны право охранителей и контрольно-надзорных органов.
Часто адвокаты по уголовным делам слышат от предпринимателей вопрос, как заключить госконтракт, чтобы затем не оказаться под следствием. В статье разберемся в проблеме, рассмотрим фатальные ошибки и ответим на вопрос, почему правоохранительные органы считают, что это не гражданско-правовые отношения.
За что наказывают
Основные статьи, по которым правоохранители квалифицируют противоправные действия при заключении и исполнении госконтрактов, — это мошенничество (ст. 159 УК), присвоение или растрата (ст. 160 УК), причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотреблением доверием (ст. 165 УК), коммерческий подкуп (ст. 201 УК), дача взятки (ст. 291 УК), посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК). Как правило, суммы госконтрактов значительные, поэтому максимальное наказание по данным видам преступлений — лишение свободы на длительные сроки.
63 408 нарушений закона в сфере госзакупок выявили за 4 месяца 2020 года по данным Генпрокуратуры. За 2018–2019 годы это более 10 процентов от общего числа преступлений.
Рассмотрим пару стандартных ситуаций, которые известны правоохранителям.
Неисполнение объемов работ. Самое распространенное основание привлечения к уголовной ответственности по ст. 159 УК — госконтракт, работы по которому либо не выполнены полностью или частично, либо не соответствуют техническому заданию, предъявленным требованиям к качеству, но заказчик произвел соответствующую оплату. Срок давности за такое преступление (при сумме контракта свыше 1 млн руб.) — 10 лет с даты перечисления денег. Наказанием станет лишение свободы сроком до 10 лет.
Нецелевое использование денег. Пример. ООО «Ромашка» выиграло электронный аукцион и заключило государственный контракт с государственным учреждением на выполнение работ по строительству многоквартирного дома. Но поступившие от учреждения на счет ООО «Ромашка» денежные средства в качестве оплаты за строительные работы директор общества расходовал на цели, которые не связаны со строительством вышеуказанного многоквартирного дома. Вместо этого он потратил их на оплату неисполненных обязательств по другому договору. Таким образом, директор совершил растрату с использованием своего служебного положения в особо крупном размере вверенных ему денежных средств, то есть преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 160 УК. Срок давности за такое преступление (при сумме контракта свыше 1 млн руб.) — 10 лет с даты, когда денежные средства перечислили на счет. Наказанием станет лишение свободы сроком до 10 лет.
Уголовная ответственность в связи с заключением и исполнением госконтрактов не всегда является следствием умышленной противоправной деятельности участников данных правоотношений. Как правило, это следствие недостаточного внимания к определенным моментам в ходе финансово- хозяйственной деятельности, которые при должной осмотрительности не повлекли бы столь серьезных последствий. Ниже рассмотрим самые распространенные ошибки при работе с гос контрактами и типичные случаи привлечения к уголовной ответственности.
Провели непрозрачные торги
Пристальное внимание привлекает победа в конкурсе менее выгодного предложения. Например, в связи с завышенной стоимостью, либо в связи с использованием методов ограничения конкуренции. Контрольно-надзорные и правоохранительные органы часто заинтересовываются, каким же образом та или иная закупка была проведена, как проходили процедуры и были ли соблюдены все установленные законом или внутренними регламентами требования. Чтобы избежать негативных последствий, данные процедуры должны быть максимально прозрачны и соответствовать требованиям законодательства в данной области. Часто представители бизнеса до участия в тендерных процедурах вступают в какие-либо переписки или общение с представителями государственного заказчика.
Даже если данные контакты носят иной характер, не связанный с процедурой закупки, в случае заинтересованности вышеуказанных госорганов такое общение может трактоваться негативно. Тем более если победителем в конкурсе объявлена компания, у которой были неоднозначные контакты. Поэтому избегайте двусмысленных контактов, пересылок каких-либо документов вне рамок электронных площадок.
Срыв сроков
Ситуации со срывом сроков исполнения контракта штатные и на первый взгляд не выходят за пределы гражданско-правовых взаимоотношений. Гражданский кодекс давно предусмотрел механизмы урегулирования данной ситуации, в том числе с применением штрафных санкций. Но в определенных случаях такое нарушение усло вий контракта может повлечь уже уголовную ответственность.
Часто такие ситуации возникают, когда по кон тракту предусмотрено авансирование и денежные средства исполнитель уже получил, но по каким-либо причинам работы не производит. Правоохранители сразу будут искать доказательства намеренного неисполнения обязательств со стороны исполнителя. Подтверждением могут стать подбор ненадлежащих субподрядчиков, невозможность выполнения объема своими силами, перечисление аванса на иные работы и т. п. В данном случае исполнителей могут привлечь как по ст. 159 УК, так и по ст. 160 УК.
Аналогичные ситуации возникают и тогда, когда исполнитель по контракту вовремя не завершил все работы или не оказал все услуги, которые предусмотрены условиями госконтракта. При этом добросовестный исполнитель может быть напрямую и не виноват в сложившейся ситуации. Возможно, проблемы возникли по вине недобросовестного контрагента-субподрядчика или по независящим обстоятельствам, о которых исполнитель сообщил заказчику устно, и последний также устно пояснил, что никаких проблем не возникнет.
Но на практике встречаются разные ситуации. Например, смена руководства государственного заказчика или проверка органов прокуратуры, которые могут выявить данные нарушения и инициировать доследственную проверку. И если в компании нет документально зафиксированных договоренностей, например, в виде дополнительных соглашений или иной предусмотренной контрактом форме, доказать свою невиновность будет практически невозможно. Уволенные сотрудники заказчика не будут защищать вас. Ведь иначе они сами попадут под подозрения в заинтересован ности.
Заменили дорогие материалы дешевыми
Чтобы соблюсти сроки по контракту или уладить проблемы с материалами, исполнитель может произвести их замену. Иногда может показаться, что такая замена незначительная и поэтому нет необходимости согласовывать это с заказчиком. Однако если контрольно-надзорные органы или представители самого заказчика установят факт такой замены, то это могут расценить как умышленные действия, которые направлены на хищение бюджетных денежных средств. Естественно, это произойдет только в том случае, когда примененные материалы дешевле тех, которые указаны в смете.
Судебная практика складывается таким образом, что причиненным ущербом будет считаться вся сумма государственного контракта (постановление Пленума ВС от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»). Поэтому любую замену, даже самую незначительную, по мнению исполнителя, необходимо согласовывать с заказчиком и составлять для этого соответствующие документы и перерасчеты.
Работа через третье лицо — это хищение. Добросовестный исполнитель может не знать о посреднике
Речь идет о ситуациях, когда в контракте указан один подрядчик, а услуги выполняет другой. Бывают ситуации, когда представитель заказчика передает частично исполненный другой организацией продукт исполнителю, чтобы последний выдал его за свой собственный. А денежные средства частично переводят через исполнителя по контракту истинному исполнителю. Иногда о таких ситуациях добросовестному исполнителю становится известно уже после заключения контракта. Не желая вступать в конфликт с заказчиком, во избежание попадания в список недобросовестных поставщиков, исполнитель не предпринимает действий к расторжению контракта. Такую ситуацию правоохранители трактуют как хищение бюджетных средств через завышение цены: если бы непосредственный исполнитель участвовал в закупке напрямую, то бюджет не потратил бы деньги на посредника.
ЗАКАЗЧИК СВЯЗАН С ПОДРЯДЧИКОМ
Любая аффилированность, прямая или косвенная, может вызвать подозрения. Если ее подтвердят, то у правоохранителей будут вопросы о правомерности аукционных/конкурс ных процедур. Это произойдет вне зависимости от добросовестного исполнения госконтракта.
Проверять аффилированность в таких случаях будут специалисты Росфинмониторинга.
Подписали документы об исполнении контракта, а работу не выполнили
Обычно в госконтрактах устанавливают этапы того, когда необходимо сдать работы или оказать услуги, а также периоды подписания отчетных документов, например, актов выполненных работ.
Иногда работы по тем или иным причинам в отчетный период не выполняют, и образуется отставание от графика. В таком случае непозволительной ошибкой будет, если исполнитель внесет данные о работах и услугах, которые не выполнил, в акты выполненных работ. Иногда такие данные вносят и по просьбе самого заказчика, который мотивирует это необходимостью отчитаться перед вышестоящим руководством о ходе выполнения работ.
Помните, что в случае, если возникнут спорные или даже конфликтные моменты, будет сложно объяснить, почему акт выполненных работ подписан, а по факту работы, которые исполнитель указал в нем, не выполнены. Если мы говорим, например, о строительных работах, то после подписания акта по унифицированной форме КС-2, как правило, составляют справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, на основании которой подрядчику производят выплаты. А согласно уголовному законодательству, с момента перевода денежных средств подрядчику у последнего появляется возможность распоряжения ими по своему усмотрению. Следовательно, образуется состав мошенничества в его действиях. Ссылки на намерения в будущем выполнить данные работы правоохранительные органы не примут.
Выполнили работы, которых нет в контракте
Рассмотрим ошибку на примере госконтракта на выполнение строительных работ. Государственное учреждение заключает контракт на выполнение данного вида работ. На каком-то из этапов строительства становится невозможно выполнить определенные виды работ по независящим от сторон обстоятельствам. И заказчик просит подрядчика выполнить иные работы, которые не предусмотрены в договоре и не включены в соответствующую смету. Исполнитель может согласиться, и денежные средства в таком случае будет расходовать на работы, которые не предусмотрены в контракте. Через некоторое время происходит смена руководителя заказчика, который требует завершить строительство согласно условиям госконтракта. Выделять дополнительные денежные средства в условиях определенного лимита финансирования новый руководитель не может. А подрядчика могут привлечь к уголовной ответственности, так как государственные деньги он самостоятельно потратил не на сметные работы. А предыдущий представитель заказчика на допросе будет утверждать, что никаких указаний не давал. И опровергнуть его утверждения будет нечем.
Не добились нужного качества
Когда качество выполненных работ не соответствует заявленному — несоответствие требований к техническим характеристикам, безопасности, весу, стране-производителю, стоимости, ситуация схожа с заменой дорогих материалов более дешевыми. Фиксируйте ход исполнения госконтракта самостоятельно. Ведь иногда вопросы возникают через большое количество времени, и доказать соответствие выполненных работ предъявленным требованиям бывает тяжело. Особенно когда речь идет о сложных работах, которые со временем могут подвергаться изменениям. Например, это может быть разработка программного обеспечения для нужд государственного заказчика.
По документам работы выполнили раньше, чем по факту
Часто компании допускают и такие ошибки. Казалось бы, работы выполнены, значит, у правоохранительных органов вопросов не должно возникать, а момент документального оформления не так важен, тем более при условии отсутствия двойного финансирования. Но мы вновь сталкиваемся с ситуацией, когда на исполнителя, несмотря на закрепленную в законе презумпцию невиновности, ложится бремя доказывания своей добросовестности, а иногда и невиновности. У правоохранителей возникнет вопрос о несоответствии документов фактам выполнения работ, и только сложные экспертные исследования помогут доказать добросовестность исполнителя. Однако если мы говорим о сложных видах работ или оказания услуг, то экспертиза занимает длительное время и требует значительных финансовых вложений.
Выполнили контракт по завышенным ценам
В правоохранительных органах появилась тенденция — возбуждать уголовные дела, которые связаны с завышением цен на работы или услуги по госконтрактам. При этом если мы говорим о материалах, то есть возможность оценить их стоимость, проведя соответствующие экспертизы. Но если мы говорим об услугах, то ситуация гораздо сложнее, поскольку, например, завышение стоимости на услуги по разработке программного обеспечения или оказанию юридической помощи сложно оценить.
При многообразии рынка, разном уровне специалистов, в зависимости от сложности поставленной задачи и требуемого результата, сделать это практически невозможно. Однако, устанавливая данные факты, подтверждая их экспертными исследованиями, пусть иногда и сомнительными, правоохранительные органы привлекают исполнителей к уголовной ответственности за хищение денежных средств.
Как защитить бизнес
Перед тем как вступать в правоотношения с государством, заранее примите профилактические меры. Они помогут нивелировать возможные уголовно-правовые риски при работе с госконтрактами. Простые, но важные правила помогут обезопасить сотрудников компании от необоснованного привлечения к уголовной ответственности.
Неукоснительно исполняйте договорные обязательства. В случае невозможности выполнения каких-либо условий контракта, как в вышеприведенных примерах, незамедлительно ставьте письмен но в известность об этом заказчика. Проводите переговоры, чтобы решить сложившуюся ситуацию, письменно фиксируйте все результаты таких переговоров.
Работайте исключительно с проверенными и надежными контрагентами. Необходимо постоянно мониторить контрагентов. Если к кому-либо из контрагентов по госконтракту появились вопросы у правоохранителей, нужно сразу провести аудит документов по данному проекту. Если выяснится, что каких-либо документов или подписей нехватает, принимайте законные меры по их дополнению.
Избегайте конфликтных ситуаций. Разрешайте их путем взвешенных переговоров. Фиксируйте все в письменном виде или путем аудиовидеозаписей. Тем более совещания в государственных учреждениях, как правило, всегда сопровождаются протоколированием. Но в таких случаях нужно предпринять меры, чтобы копии протоколов хранились и в компании.
Все документы должно подписывать уполномоченное на то лицо. Все даты в документах должны быть фактическими. Это необходимо, чтобы не допустить неверного толкования или необоснованных претензий контрольно-надзорных и правоохранительных органов.
Вычитывайте все исходящие от компании документы. В том числе договоры. Избегайте двусмысленных формулировок. Введите процедуры письменного согласования документов, связанных с совершением сделок, с учредителями. При необходимости получайте письменные поручения от учредителей.
Разработайте в компании детальные регламенты процедур, связанных с заключением и исполнением госконтрактов. В них детально разделите полномочия между сотрудниками, разработайте и утвердите должностные инструкции сотрудников. Инструкции доведите до сведения последних, чтобы они неукоснительно их соблюдали.
Соблюдайте «гигиену деловой переписки». Ее нужно соблюдать в любых средствах связи. Не допускайте никакого общения на сомнительные темы. Особенно на те, которые можно асценить как коррупционные.