Публикации

Риски на стадии закупки

Заключению любого госконтракта предшествует проведение закупочных процедур, и нарушения именно на данной стадии становятся предметом интереса правоохранительных органов. В дальнейшем интерес возникает уже к порядку исполнения самого договора, под сомнение ставится добросовестность не только исполнителя, но и заказчика.

Самыми типичными случаями являются факты общения заказчика с представителями организаций, подавших заявки для участия в тендере. При этом общение может носить разный характер и касаться выяснения лишь уточняющих вопросов. Но оно может быть расценено как сговор и создание условий для победы конкретного участника. Как известно, обязанность разработки технического задания лежит на заказчике. А если у контрольно-надзорных или правоохранительных органов появится информация о том, что оно подготовлено участником конкурса или по согласованию с заказчиком в документацию внесены какие-либо сведения, создающие благоприятные условия для победы конкретной компании или исключающие вообще возможность подачи заявки со стороны иных организаций, то в данном случае может быть инициирована проверка со стороны правоохранительных органов, результатом которой может стать возбуждение уголовного дела.

Пример из практики

Например, заказчик объявляет аукцион на поставку программного обеспечения для обучения определенного рода специалистов. Одним из требований указано обладание участниками исключительными правами на данное ПО. И в конкурсе побеждает участник, который ранее уже поставлял ПО подобного рода в организацию заказчика. Данная ситуация будет расценена как исключающая победу иных участников и, как следствие, действие, ограничивающее конкуренцию (ст. 178 УК).

Пример из практики

Иная ситуация связана с формированием начальной максимальной цены контракта. Как известно, для ее формирования заказчик получает коммерческие предложения от ряда компаний. С этой целью организация-заказчик должна организовать запрос предложений. Иногда коммерческие предложения поступают от компаний, которые впоследствии становятся участниками тендерной процедуры. Бывают случаи, когда коммерческие предложения предоставляются компаниями, на первый взгляд не имеющими отношения к участникам. Но впоследствии выясняется, что эти компании так или иначе аффилированы с победителем.

Как избежать рисков

Для выяснения данных обстоятельств со стороны заказчика необходимо проведение соответствующего мониторинга с подготовкой документов относительно проведенного анализа. Часто встречаются ситуации, когда в коммерческих предложениях содержатся те или иные характеристики, которые используются в спецификациях и технических заданиях по принципу копирования, вплоть до повторения оборотов и синтаксических или орфографических ошибок. Это также довольно неоднозначно выглядит со стороны контрольно-надзорных органов.

Риск признания сделки нецелесообразной

В настоящее время достаточно модной тенденцией стала оценка целесообразности заключения той или иной сделки со стороны правоохранительных органов. В некоторых случаях для оценки целесообразности проводятся различные экспертизы, в том числе, оценочные, финансово-аналитические, бухгалтерские. Но в каких-то случаях достаточно мнения следователя, подкрепленного либо какой-либо перепиской, либо показаниями сотрудников, в том числе уволенных, о том, что данная сделка в принципе не является целесообразной и работы по контракту можно было выполнить силами заказчика.

Как избежать рисков

Во избежание данной ситуации желательно, чтобы в компании готовились соответствующие документы, содержащие технико-экономическое обоснование заключения того или иного договора с приведением соответствующих цен и конкретных показателей его целесообразности.

Поскольку компании нефтегазовой отрасли всегда имеют достаточно сложную внутреннюю структуру, обусловленную спецификой сложных бизнес-процессов, то необходимо, чтобы вышеописанные процедуры были строго регламентированы соответствующими внутренними документами (регламентами, положениями и так далее). А для некоторых процедур, например для подготовки технико-экономического обоснования или проведения анализа рынка, целесообразно создавать комиссии из числа сотрудников компании. По результатам проведения данных процедур, помимо основного документа (ТЭО, протокола/справки/выписки по результатам проведенного мониторинга рынка), должны подготавливаться обосновывающие документы, свидетельствующие о том, что они в действительности проводились (например, выписки, справки, запросы, ответы на них и так далее).

Риски на этапе исполнения госконтракта

Кроме того, распространенной ситуацией является выявленная аффилированность между заказчиком (представителем заказчика) и организацией, признанной победителем по результатам тендерной процедуры. Очень обширная работа в этом направлении в настоящее время ведется правоохранительными органами совместно с Росфинмониторингом. Последний в ходе своей проверки имеет полномочия и возможности проверять, как юридических, так и физических лиц. При этом анализируются как все сделки от имени юридического лица, так и сделки физических лиц (сотрудников, руководства, учредителей, акционеров компаний), через которые возможно выявление аффилированности, даже если она не прямая, а через цепочку взаимосвязанных лиц. Например, исполнителем по контракту является компания, в состав учредителей которой входит некая организация, владельцем которой, в свою очередь, является родственник сотрудника организации-заказчика.

На этапе исполнения самого государственного контракта мы можем говорить о широком спектре ситуаций, влекущих уголовно-правовые риски как для контрагентов, так и для заказчика. Относительно компаний нефтегазовой отрасли следует отметить, что ввиду количества заключаемых сделок, а также их высокой стоимости, угроза может исходить от контрагента. Например, срыв сроков выполнения работ/оказания услуг, их несоответствующее качество, выполнение работ силами иных лиц, в том числе, штатных сотрудников заказчика, выполнение работ, не входящих в условия контракта, внесение в акты заведомо ложных сведений об объемах выполненных работ и т. д.

Как избежать рисков

При работе с госконтрактами в целях нивелирования возможных уголовно-правовых рисков необходимо проявлять контроль не только на стадии непосредственно исполнения контракта, но и на стадии подготовки, размещения тендерной документации, а также проведения самих тендерных процедур. Важно исключить неоднозначное общение представителя заказчика и участников тендера, максимально внимательно отнестись к формированию всей документации, в том числе, спецификаций, технических заданий. Часто именно общие формулировки или неточности в них порождают разногласия, которые могут привести к возбуждению уголовного дела по статьям «мошенничество» (ст. 159 УК) или «растрата» (ст. 160 УК).

Пример из практики

Например, принимая результаты выполненных работ или оказанных услуг, заказчик высказывает претензии относительно их объема и/или качества. В то же время исполнитель, ссылаясь на техническое задание, обосновывает полноту или качество их выполнения, в связи с чем заказчик принимает работу. Однако при проведении проверок правоохранителями может выясниться, что заказчик подготовил такое ТЗ, которое допустило возможность исполнителя сдать работы или оказать услуги в недостаточном объеме или несоответствующего качества. В связи с чем может быть возбуждено уголовное дело, связанное с хищением денежных средств, принадлежащих организации-заказчику (ст. 159 УК). При этом к ответственности могут быть привлечены как представители исполнителя, так и представители заказчика.

Всю входящую и исходящую документацию в компании надо внимательно вычитывать, исключая двоякое толкование. Необходимо разработать подробные регламенты процедур и ознакомить с ними сотрудников, разработать всю исполнительную документацию. Переписку с исполнителями по договорам нужно вести аккуратно, избегая неоднозначного толкования, фиксируя письменно возникающие разногласия и пути их разрешения, а также соблюдать «гигиену» переписки и разговоров.

В настоящее время нефтегазовые компании занимают одно из ведущих мест среди предприятий, применяющих наиболее инновационные формы и методы ведения деятельности, а часто меняющиеся бизнес-процессы адаптируются под современные потребности компаний. Однако, соблюдение вышеуказанных рекомендаций позволит не только нивелировать возможные уголовно-правовые риски, но и сохранить нормальное функционирование компании, поскольку любая проверка или уголовное дело оказывают негативное влияние на весь процесс финансово-хозяйственной деятельности и влечет огромные убытки.

Tek-All.ru